בלעדי ל"כלכליסט" - חוות דעת חדשה מאשרת: שופרסל היא מונופול

רשת שופרסל היא מונופול בתחום רשתות המזון בעלות פריסה ארצית - כך קובעת חוות דעת מיוחדת שהוכנה עבור איגוד המזון בהתאחדות התעשיינים והגיעה לידי "כלכליסט". התאחדות התעשיינים הגישה את חוות הדעת לרשות ההגבלים העסקיים, כדי לתמוך בפניית של איגוד המזון לרשות בבקשה להכריז על שופרסל כעל מונופול. ברשות דנים בימים אלה בחוות הדעת, ובוחנים אם לפתוח בהליך בדיקה לפני הכרזה על שופרסל כמונופול.

אפי רוזנהויז. התעשיינים תוקפים בשתי חזיתות צילום: סיון פראג'

את חוות הדעת הכין פרופ' יוסי שפיגל מאוניברסיטת תל־אביב, שנחשב לדמות מוערכת בעולם ההגבלים העסקיים. שפיגל, יחד עם פרופ' דוד גילה, עומד מאחורי שורה של חוות דעת שהוגשו לרשות בשנים האחרונות. בין היתר, הוא הכין ב־2006 חוות דעת עבור סופר־פארם, בנוגע לרכישת ניו־פארם על ידי שופרסל. שפיגל קבע אז כי העסקה תפגע בתחרות בשוק. רשות ההגבלים העסקיים הקשתה על העסקה ודרשה מכירה של כמה סניפים, ושופרסל העדיפה לסגת מהעסקה בטרם הושלמה.

על פי חוות הדעת הנוכחית של פרופ' שפיגל, שופרסל, מקבוצת אי.די.בי של נוחי דנקנר, ורבוע כחול של קבוצת אלון שבשליטת דודי ויסמן, הן המתחרות העיקריות בתחום רשתות המזון הארציות. שפיגל קובע כי שופרסל שולטת על יותר מ־50% מהשוק, ולכן ראוי להכריז עליה כמונופול.

לפני כשנה פנה איגוד המזון בהתאחדות התעשיינים, בראשות מנכ"ל שטראוס גדי לסין, לממונה על הגבלים עסקיים רונית קן, וקרא לה להכריז על רשת שופרסל כמונופול. האיגוד טען כי הרשת התחזקה מאוד מאז המיזוג עם רשת קלאבמרקט לפני כחמש שנים, מה שמאפשר לה להפעיל לחצים אנטי־תחרותיים על השוק ולהוביל מהלכים בעלי השפעה משמעותית עליו.

הפנייה לרשות ההגבלים נעשתה במקביל לחקירה שניהלה הרשות נגד מנהלי הרשת - הנשיא והמנכ"ל אפי רוזנהויז וסמנכ"ל הסחר והשיווק אלי גידור - בחשד שאלה הפרו את תנאי המיזוג שקבעה הרשות בעת המיזוג עם שופרסל קלאבמרקט?, ופעלו לכרסם בתחרות בין הרשתות באמצעות עריכת הסדרים כובלים. בפברואר האחרון הודיעה הרשות כי החליטה להגיש כתב אישום נגד שופרסל ונגד גידור ורוזנהויז, שמאז הפרשה כבר הוחלף כמנכ"ל בפועל על ידי ריצ'רד הנטר - לשעבר מנכ"ל 013 נטוויז'ן, המכהן כיום כמנכ"ל העסקים הראשי של שופרסל.

במקביל לחקירת הרשות, המשיך איגוד המזון להוביל את המהלך להכרזה על הרשת כמונופול. הטריגר שהוביל את איגוד המזון לבקש את ההכרזה על המונופול היה החלטתה של שופרסל לעבור לסדרנות עצמית של מדפים. ספקי המזון התנגדו למהלך, וטענו כי הרשת תנצל את סידור המדפים כדי לקדם את מוצרי המותג הפרטי שהיא משווקת, וכי אלפי סדרנים יאבדו את מקום עבודתם בעקבות המהלך.

חוות הדעת: שופרסל יכולה לחדש את הלחץ

בעת הכרזה על חברה כמונופול, השאלה המרכזית שעומדת בפני רשות ההגבלים היא הגדרתו המדויקת של השוק הרלבנטי; במקרה של שופרסל, השאלה היא מיהן המתחרות הישירות שלה; לדוגמה, אם שופרסל מסרבת לעבוד עם יצרן מזון מסוים, מיהן הרשתות שיכולות להוות עבורו אלטרנטיבה בשוק הישראלי? נוסף על כך נדרשת הרשות לבדוק את נתחי השוק של כל רשת. אם נקבע כי לרשת יש שליטה על אספקת נכסים או שירותים בתחום פעילותה (שליטה המתבטאת לרוב בפעולות שנועדו להגביל את התחרות בתחום), וכי נתח השוק שלה גדול מ־50%, אפשר לקבוע כי מדובר במונופול.

אבל בחוק הישראלי יש גם עיוות מסוים, כיוון שמונופול יכול להיות כזה בלי קשר לשאלה אם יש לו כוח שוק אמיתי או לא. כלומר, אפשר להכריז כמונופול על גופים בעלי יותר מ־50% מהשוק, גם אם בפועל אין להם כוח שוק כלכלי והם חיים בעולם עם תחרות רבה. באותה מידה, ייתכן שיהיה גורם שיש לו כוח שוק כלכלי ולא יוכלו להכריז עליו כמונופול, מכיוון שאינו חוצה את רף ה־50%.

חוות הדעת של פרופ' שפיגל מתייחסת לשאלה זו, וקובעת כי המתחרה הישירה היחידה של שופרסל היא רבוע כחול, וכי יתר רשתות המזון אינן המתחרות הישירות של הרשת - בין היתר, כיוון שאלו אינן יכולות להוות תחליף ליצרן או ספק ששופרסל החליטה לא לעבוד איתו. לפיכך, כיוון שמדובר בשוק ארצי של שתי רשתות מרכזיות, וכיוון ששופרסל היא הגדולה מבין השתיים (עם 240 סניפים לעומת 203 סניפים לרבוע כחול), קובע שפיגל כי שופרסל היא בהכרח מונופול. כנתונים תומכים, שפיגל מציין את המחזור של שופרסל ואת העובדה שהחנות הממוצעת שלה גדולה מזו של רבוע כחול - נתונים המאפשרים לרשת לקבוע מהלכים מרכזיים בשוק ולפגוע בתחרות.

חוות הדעת מתייחסת גם לעובדה שנגד מנהלי הרשת כבר תלוי ועומד כתב אישום. לדברי שפיגל, אין להסתפק באישומים, בחילופי ההנהלה או בעובדה שבעקבות חקירות הרשות הרשת הקלה את הלחץ על ספקים ויצרנים - זאת כיוון שמעמדה המונופוליסטי של שופרסל מאפשר לה לחדש את הלחצים שלטענת איגוד המזון הפעילה על השוק.

"השמטת הרשתות הקטנות אינה ברורה"

המשפטנים הבולטים בתחום ההגבלים סבורים שהגדרת השוק של פרופ' שפיגל כ"רשתות המזון בעלות פריסה ארצית" היא בעייתית. "סביר להניח שאם לא סופרים את כל הרשתות הקטנות יותר, נתח השוק של שופרסל הוא יותר מ־50%", אומרת ל"כלכליסט" עו"ד מיכל הלפרין, ששימשה כיועצת משפטית של הרשות בעת המיזוג בין שופרסל לקלאבמרקט. "לא הבנתי מדוע פרופ' שפיגל חושב שלא צריך לספור את המתחרים האלה. בכל מקרה, עד היום רשות ההגבלים התייחסה לרשתות הקטנות כאל רשתות מתחרות".

"יש לי קושי עם הניתוח", מסביר עו"ד ניב סבר, ראש מחלקת ההגבלים העסקיים במשרד מ. פירון. "הבחינה של פעילות הרשתות נעשית גם במישור הגיאוגרפי. ייתכנו אזורים שבהם, גם אם נקבל את הגדרת השוק המצומצם, שופרסל מהווה מונופול; באזורים אחרים זה לא כך. האמת היא כנראה איפשהו באמצע. באזורים מסוימים, רשתות קטנות יותר וסופרמרקטים גדולים מהווים צינורות הפצה אלטרנטיביים".

"אין טעם סתם להכריז. צריך לטפל בבעיה"

זו לא התהייה היחידה שמעוררת חוות הדעת. "אין ספק שיש בעיה עצומה שהרשות לא מטפלת בה, וזה הגודל של שופרסל", אומר גורם משפטי בכיר שבקיא בנושא. "הרשות הביאה את זה על עצמה: הכל קרה בעקבות אישור רכישת קלאבמרקט. לשופרסל יש יותר מ־50% מהשוק, והדו"חות הכספיים מראים שהיא חזקה בהרבה מרבוע כחול. יש לה גם פוטנציאל כוחני: היא גדולה יותר, רווחית יותר, רושמת היקף רכישות גדול יותר ויש לה פריסה טובה יותר. אבל אין טעם סתם להכריז בשביל ההכרזה, צריך להבין איפה הבעיה ולטפל בה.

"לעניין הגדרת השוק, בשטח שום ספק לא יכול להרשות לעצמו שלא לעבוד עם שתי הגדולות. להגדרה של פרופ' שפיגל יש תקדימים: לפני כ־15 שנה הגדירו בארה"ב את אופיס דיפו כרשת שלא מתחרה בחנויות למוצרי כתיבה רגילים. באותה מידה אפשר להגיד שמכולות לא מתחרות בשופרסל, אבל איך אתה מבדיל בין שתי הגדולות לבין שאר הרשתות? כשמסתכלים על גודל החנויות, קשה מאוד להבחין. זה יוצר יש קושי עצום".

דוגמה נוספת לבעיה היא התפתחות הרשתות לכיוון תל אביב. ההצלחה של AM:PM גרמה לרשתות לעבור לעיר, פורמט שונה מהפורמטים שרחוקים מהעיר. שופרסל יכולה, לפיכך, לטעון שיש לה שני ענפים: פורמט עירוני ופורמטים גדולים יותר. "זה מורכב מאוד, ויש הרבה פרמטרים שצריך לבדוק כדי לראות איפה הבעיה", אומר אותו גורם משפטי. "אם הבעיה היא בפורמטים הגדולים, צריך לשאול אם רמי לוי הוא מתחרה".

החלטה ראשונית צפויה כבר בתוך שבועות

מסגרת הזמנים של הרשות להחלטה על ההכרזה אינה ברורה. בשבועות הקרובים היא תחליט, בין היתר על סמך חוות הדעת, אם יש די ראיות כדי לפתוח בחקירה רשמית בשאלת כוחה המונופוליסטי של שופרסל. אם הרשות תחליט לא להכריז על שופרסל כמונופול, הדבר ייוודע כבר בעוד שבועות ספורים. אם היא תחליט לערוך בדיקה מעמיקה בעניין, מצפה לה עבודה של חודשים — כולל התמודדות בערעור ששופרסל צפויה להגיש לבית הדין להגבלים עסקיים.

על פי הערכות בשוק, העובדה שכבר הוגש כתב אישום פלילי נגד הרשת ומנהליה בגין עבירות על חוק ההגבלים, שאי אפשר היה לבצען לולא היתה הרשת מונופול, עשויה לתמוך בפתיחת חקירה; זו צפויה לכלול גם כניסה למשרדי הרשת, איסוף חומרים ותשאול. מצד שני, הרשות גם עשויה להחליט למקד את מאמציה בהליך הפלילי לבדו, ולא לפתוח נגד שופרסל חזית נוספת. בתקופה האחרונה הגיעו לרשות עדויות ולפיהן המהלכים האחרונים נגד החברה, כמו גם הצטרפותו של ריצ'רד הנטר, ריסנו את פעילותה הכוחנית כביכול של שופרסל.

הכרזה על שופרסל כמונופול תאפשר לרשות ההגבלים לנקוט פעולות נגד החברה ולתת לה צווי "עשה ואל תעשה". ההכרזה תמקם את שופרסל תחת זכוכית מגדלת, למשל במקרים של מבצעים והתנהלות מול ספקים - נושאים המוזכרים בכתב האישום התלוי ועומד בעניינה.

"כרטיס אדום" או בזבוז זמן?

עם זאת, לא ברור מהי העוצמה שיש להכרזה כזו. "הכרזה היא צעד הצהרתי בלבד", מסבירה עו"ד הלפרין. "היא מחייבת את שופרסל לכמה כללי התנהגות בסיסיים, כגון איסור לפעול לדחיקת מתחריה אל מחוץ לשוק, איסור להגיע להסדרי בלעדיות ועוד איסורים. להערכתי, ההשפעה של מהלך כזה על שופרסל תהיה שולית, במידה שתעורר תהייה מדוע התאחדות התעשיינים משקיעה בנושא משאבים כה רבים".

עו"ד סבר חולק על ההשקפה הזו. "ההכרזה תהיה כרטיס אדום לשופרסל". הוא מסביר: "היא לא תוכל לקבוע לספק מסוים תנאי רכישה, או להכתיב לו תנאי רכישה שונים מאלה שהיא מציגה לספק דומה לו. היא תצטרך להתנהל בזהירות רבה יותר גם מול הלקוחות, כדי להימנע מטענה שהיא עושה שימוש לרעה בכוחה. השלכה נוספת ומשמעותית לא פחות: הכרזה כזו תשמש ראיה לכאורה בכל הליך משפטי, אם ספק ירצה לתבוע את הרשת בטענה שפעלה בניגוד לכללי המונופול". במילים אחרות, ההכרזה תקל על ספקים לתבוע את שופרסל.

מי ירוויח מהכרזה על שופרסל כמונופול? רמז לכך אפשר לקבל מזהות העומד בראש המאבק נגד שופרסל: מנכ"ל שטראוס גדי לסין. כלומר, לא מדובר כאן במאבק של "ענק" מול "גמדים". אם ההכרזה תחזק את הספקים הגדולים, ובהם אסם ותנובה, מי שייפגע יהיו מתחריהם - הספקים הקטנים. "רשת חזקה חופשית לחסום את הגורם היקר יותר מבחינתה - הספקים הגדולים", מסביר סבר. "אם שופרסל חופשית לחלוטין לסדר את המוצרים על המדפים, הרי שספקים קטנים יכולים להרוויח מכך - אבל אם היא תוכרז כמונופול, הם עלולים להפסיד".

בשופרסל סירבו להתייחס לדברים.