של מי הקניין הרוחני הזה?

"אנחנו מהמדינות היחידות בעולם המערבי שזכויות היוצרים באינטרנט אצלן לא מוסדרות. במקביל, גישת בתי המשפט שלנו בהגנה על מפרי הזכויות קיצונית יותר מאשר בארה"ב. המסר הוא 'הפר ככל יכולתך'".

את הדברים האלה אומר ד"ר יואב אסטרייכר, מומחה לקניין רוחני שהצטרף לאחרונה למשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם וברנדוויין, כדי להוביל בו את התחום. גם גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג צירף לאחרונה מומחית, ד"ר עדי גילת, לעמוד בראש מחלקת הקניין הרוחני. השניים נושאים מטען אקדמי, ובעיקר מקצועי, שלוטש בעבודה אינטנסיבית בפירמות אמריקאיות.

ד"ר יואב אסטרייכר: "מי שחושב שהמחוקק יצליח לשנות דברים בטווחים קצרים חי באשליות" צילום: דן לב

כששניים מחמשת המשרדים הגדולים בישראל מחזקים כך תחום; כשמשרד אמריקאי מוביל בקניין רוחני, פניגן, שולח את המומחים שלו לישראל להרצאות ולגיוס לקוחות; כשישראל מצטרפת לגלובליזציה (לפרוטוקול מדריד, ל־OECD); סימן שמשהו רציני מתרחש. אסטרייכר מאשר: "הנכסים העיקריים של חברות ישראליות הם ידע וטכנולוגיה. כמות השאלות בקניין רוחני שמתלוות לעסקים הולכת וגוברת, כלפי פנים, אבל במיוחד אל מול העולם. זכויות יוצרים, סימני מסחר, פטנטים, מדגמים, יחסי עבודה, מיסוי, ועוד ועוד".

תחום הקניין הרוחני הוא בדרך כלל נחלתם של משרדי בוטיק, משרדים עצמאיים או כאלה שקמו כדי להעניק שירות לעורכי פטנטים. כך גילת־ברקת, שלמה כהן, סטנפורד קולב, טוני גרינמן. בין הגדולים, רק לש. הורוביץ היתה וישנה מחלקת קניין רוחני מפוארת, בהנהגת עו"ד טל בנד. כשענקית התרופות "טבע" היא לקוח מרכזי שלך, אי אפשר לעשות אאוטסורסינג לתחום.

בהמתנה למחוקק אין חוק, יש אנרכיה שני פסקי דין שניתנו לאחרונה משקפים את גן העדן למפרי הזכויות ברשת בישראל משה גורלי, תגובה אחת לכתבה המלאה 

והנה, בהדרגה, נכנסים המשרדים הגדולים לתחום. אם על ידי רכישת משרדי הבוטיק ואם על ידי הקמת מחלקות עצמאיות חזקות. זאת כחלק מהרעיון הכולל של One Stop Shop (מגה־משרד שנותן ללקוח את השירות בכל התחומים), וכדי לתת מענה לבעיות חדשות שמעוררת הטכנולוגיה ושמעוררים בתי המשפט.

כאן נדרש אקטיביזם

בדרך כלל התרעומת היא על אקטיביזם שיפוטי, אך הפעם היא מופנית לפסיביזם: לחוסר נכונותם של השופטים לסייע בחשיפת עברייני הרשת (ר' מסגרת). השופט ריבלין קבע בפסקי דין שנתן בעליון שרק למחוקק יש סמכות להתיר פלישה שיפוטית לאינטרנט.

"מי שחושב שהמחוקק יצליח לשנות דברים בטווחים קצרים חי באשליות", אומר אסטרייכר, "כ־90 שנה לקח לשנות את פקודת הראינוע מ־1911 לחוק זכויות היוצרים ב־2007. ובכל זאת, בתי המשפט ידעו לקבל החלטות בנוגע לטלוויזיה וקולנוע עוד לפני החוק החדש. הם קבעו הלכות בענייני זכויות יוצרים גם בלי הסמכה מפורשת בחוק. למשל, בסוף שנות השמונים, בפס"ד אחיטוב, הכיר בית המשפט הרבה לפני המחוקק בכך שתוכנת מחשב נופלת לגדר יצירה ספרותית בת הגנה בזכויות יוצרים. רק אחר כך המחוקק הכניס את זה לחוק. עד החוק החדש לא היו קריטריונים ל'שימוש הוגן' ביצירה. בית המשפט העליון לקח את הכללים האמריקאים ועל דרך הפרשנות קבע שהם חלים כאן".

ההמתנה למחוקק, אומר אסטרייכר, תנציח את "המערב הפרוע" ברשת: "תחת מעטה האנונימיות יפרו זכויות יוצרים בשידורי טלוויזיה, רדיו, קולנוע ומוזיקה. המסר הוא 'הפר ככל יכולתך'. אם אדע מי המפר אתבע אותו, אלא שבית המשפט לא נותן את הכלים להגיע אליו. בארה"ב חשפו שמות של אנשים שהפרו זכויות יוצרים באינטרנט כדי לאפשר תביעה נגדם". אגב, גם החוק הישראלי החדש מ־2007 הצליח להחמיץ את האינטרנט. "בארה"ב, החוק שמגן על היוצרים נחתם ב־1998".

השטח חכם יותר

ד"ר עדי גילת מסכימה שפסיקה כמו זאת של השופטת מיכל אגמון־גונן בתיק הפריימר־ליג - שבה היא מנעה חשיפת אדם שהקים אתר המשדר כדורגל אנגלי - היא יוצאת דופן, אך ממתנת את הביקורת: "זו פסיקה ליברלית, חדשנית, סמן שמאלי (כדאי להכיר כאן סלנג מקצועי של מומחי הקניין הרוחני - 'קופילפט' - 'copyleft' להבדיל מ'קופירייט' 'copyright' - מ"ג). זו פסיקה שנותנת משקל רב יותר למשתמשים ולאינטרס הציבורי. מהותית, בעיניי זו פסיקה לא רעה".

ד"ר עדי גילת: "השתנו הגבולות בין היוצרים למשתמשים. בעידן האינטרנט הם כבר לא חד־חד ערכיים כמו בעבר"

לדעת גילת, וכאן היא חולקת על אסטרייכר, גם בארה"ב ישנה נטייה לכיוון המשתמשים: "השתנו הגבולות בין היוצרים למשתמשים. בעידן האינטרנט הם כבר לא חד־חד ערכיים כמו בעבר. גם בארה"ב הגבולות הוזזו, והמטוטלת בעשור האחרון נעה לטובת הנתבעים. ויאקום תבעה את יוטיוב על העלאת סרטים של גולשים שמפרים זכויות; טיפאני תבעה את eBAY על הפרת סימני מסחר בגלל מכירת מוצרים מזויפים - ושתי התביעות נדחו. הפלטפורמות זכו בהגנה משפטית על הפרה עקיפה של תכנים ומוצרים". גם בתחומים אחרים מזהה גילת נטייה דומה: "בניו יורק, בפסק דין חדש, נקבע כי המצאות בתחום הגנטיקה אינן בנות הגנה בפטנט, כי 'זכויות הקניין' בהן הן של הטבע".

לפעמים המציאות נכנעת לטכנולוגיה, גם כשהמשפט כבר נרתם להגנת הזכויות המסורתיות. בפרשת נפסטר נקבע שהטכנולוגיה מסייעת להפרה לא חוקית של זכויות, ולמרות זאת השוק התאים את עצמו למציאות החדשה ונוצרו מודלים כלכליים חדשים למכירת מוזיקה ברשת.

אין ספק, מסכימים אסטרייכר וגילת, השילוב של מרחב גלובלי וירטואלי עם טכנולוגיה שמתחדשת ללא הרף מותיר את המשפט מאחור, אבל בהחלט לא מייתר את עורכי הדין - גם של בעלי הזכויות וגם של המשתמשים. חשיבותם אפילו עולה, כי בעולם המתהווה הזה הנורמות לא פעם נוצרות בעולם המעשה ולא מונחתות מלמעלה. אולי בגלל שהשטח הרבה יותר חכם ואפקטיבי מהמחוקק.